Slut med at hemmeligholde prækvalificerede til EU-udbud

Af Morten Uhrenholdt

Ikke alene er det nu slut med, at udbudsgivere uden videre hemmeligholder, hvem der er blevet prækvalificeret til et udbud. Først når de prækvalificerede er blevet offentliggjort og det samtidig er oplyst, hvorfor de pågældende tilbudgivere er blevet prækvalificeret, begynder nedtællingen på den 30 dages klagefrist. 

Den ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud er dateret 14. juli 2011 og her har Klagenævnet fastslået, at afviste ansøgere ved begrænsede EU-udbud har krav på at få oplyst navnene på de prækvalificerede ansøgere. 

Sagen var indbragt af en tilbudsgiver, der ikke var blevet prækvailficeret til at udbud fra Aarhus Kommune. Kommunens påstand var, at klagen skulle afvises, fordi klagen overskred tidsfristen på 30 dage. Men det fik Aarhus ikke medhold i.  

- Kravet om angivelse af navnene på de prækvalificerede ansøgere skal ses i lyset af håndhævelseslovens § 2, stk. 1 nr. 1. Det følger af denne bestemmelse, at ordregiver blandt andet har pligt til at underrette samtlige berørte ansøgere om ordregiverens beslutninger 'om prækvalifikation af virksomheder', forklarer advokat Andreas Christensen fra advokartfirmaet Hortens gruppe af specialister på udbudsret.

Klagenævnet fastslår i kendelsen af 14. juli, at 'der ikke i ordlyden af bestemmelsen [er] holdepunkter for at antage, at denne underretning ikke skulle omfatte oplysning om, hvem ordregiveren har prækvalificeret'.

Klagenævnets kendelse betyder med andre ord, at den almindelige praksis hos mange offentlige odregivere med at hemmeligholde navnene på de prækvalificerede virksomheder indtil tilbudsfristens udløb, ikke længere er holdbar.

Ikke blot en teknikalitet
Pligten til at oplyse om navnene på de prækvalificerede ved EU-udbud er ikke blot en teknisk formalitet uden reel betydning. Den påvirker nemlig direkte den klagefrist, der er i forbindelse med den slags udbud

I kendelsen af 14. juli 2011 slår Klagenævnet således fast, at klagefristen på 30 dage i relation til klager over manglende prækvalifikation kun begynder at løbe, hvis navnene på de prækvalificerede virksomheder er meddelt.

- Forudsætningen for at klagefristen på 30 dage igangsættes er derfor nu: 1. At ordregiver i en underretningsskrivelse meddeler, hvilke navngivne virksomheder, der er blevet prækvalificeret. Og 2. At ordregiver endvidere i underretningsskrivelsen giver en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen om prækvalifikation, forklarer advokat Andreas Christensen.

Han understreger overfor dknyt, at en forbigået ansøger ikke har et retskrav på at modtage en kort redegørelse for den manglende prækvalifikation i underretningsskrivelsen.

- Vælger man som ordregiver at afstå fra at give en kort redegørelse, vil det således ikke indebære en overtrædelse af håndhævelsesreglerne, men blot medføre, at klagefristen på 30 dage ikke igangsættes. I modsætning til dette må Klagenævnets nye kendelse læses således, at
underretningen om navnene på de prækvalificerede virksomheder er pligtmæssig, siger Andreas Christensen.

Med andre ord, så skal navnene på de prækvalificerede offentliggøres. Men begrundelserne for prækvalifikationerne er der ikke pligt til at offentliggøre, men gøres det ikke, er der ingen tidsfrist på klageadgangen.

Gode grunde til hemmeligholdelsen
Når hemmeligholdelse af de prækvalificerede hidtil har været en udbredt praksis, så skyldes det først og fremmest hensynet til den frie konkurrence. 

Ved at undlade at give ansøgerne meddelelse om navnene på de prækvalificerede virksomheder, har ordregiver kunnet opsætte et effektivt værn mod eventuel priskoordinering mellem tilbudsgiverne. Og ordregiver har med hemmligholdelsen kunnet forhindre andre taktiske manøvrer, der kunne tænkes, når en prækvalificeret virksomhed fik kendskab til antallet af tilbudsgivere og identiteten på dem.

- Klagenævnet synes ikke i kendelsen at have inddraget disse saglige hensyn. I stedet vælger Klagenævnet i kendelsen at fokusere på den forbigåede tilbudsgivers rettigheder og muligheder for at kunne klage i løbet af udbudsprocessen, siger advokat Andreas Christensen.

Klar retsstilling, men mere kompliceret sagsgang 
Med den nye kendelse er der nu skabt klarhed over endnu en af de problemstillinger, der har givet anledning til tvivl blandt udbudsretlige praktikere.

- Med kendelsen står det imidlertid også klart, at det slet ikke er så simpelt at gennemføre en prækvalifikation, som mange udbydere hidtil har antaget. Kravene til den ordregivende myndigheds håndtering af prækvalifikationsfasen er bestemt ikke blevet mindre byrdefulde med de nye håndhævelsesregler, siger Horten-advokaten.

- Og jeg må samtidig sige, at jeg synes, der nu er en øget risiko for, at tilbudsgivere vil lade sig friste til at aftale priser indbyrdes, mener Andreas Christensen.

Kendelsen af 14. juli er faldet i forbindelse med et EU-udbud, og gælder således kun for den slags udbud - der dog udgør langt størsteparten af det oeffentliges udbud. 

Ved nationale licitationer og annonceringsudbud efter tilbudsloven har kendelsen næppe virkning. D.v.s. at der ikke i forbindelse med licitationer og annonceringsudbud er pligt til at offentligøre navnene på de prækvalificerede virksomheder, hvis konkurrencen gennemføres som en begrænset procedure med forudgående prækvalifikation.